壹、違法性的判斷對象
判斷實質違法有兩個標準:結果違法和行為違法。在尋求救濟的過程中，兩者側重的對象不同，導致了不同的規範效果。
結果違法性理論認為，導致權利受到侵害的侵害自然構成違法性，將權利受到侵害作為違法性的判斷標準，只有在侵害存在障礙的情況下，這壹標準才不適用。該理論采用因果行為理論，認為損害結果與違法行為之間存在不可分割的關系，結果可以視為行為的壹部分。
有兩種理論:壹種是不合法，壹種是不合法。由於壹元違法性只將違法性定義為形式上違反規範，因此受到廣泛批評，主流觀點是二元違法性。二元違法性理論認為，不能僅僅因為壹個行為具有侵害他人絕對法益的消極結果就推定其為“違法”，除了侵害絕對法益的消極結果之外，還應當考慮到造成損害的行為本身。換句話說，判斷是否存在違法性，除了衡量結果，還需要更深入、更積極地探究行為是否違反了社會生活中的壹般註意義務。根據違法行為理論，故意侵權可以直接認定為違法，而過失侵權也應以違反行為義務作為違法性的判斷條件。即如果行為不違反壹般註意義務，雖然行為與侵害絕對法益的消極結果之間存在因果關系，但由於其具有“社會正當性”，應當肯定行為的正當性。換句話說，壹個結果純粹可能的違法行為，如果是促進社會發展和社會生活所必需的，對社會秩序的損害有限，或者不違反作為行為基準的規範，就不需要作為違法行為處理。由此可見，違法行為理論具有限制違法結果的功能，避免了因非法認定泛濫而導致的對社會活動自由的過度阻礙。
違法結果論將評價的基準定義為與人的行為無關的結果，主要有兩點考慮:壹是堅持違法性與責任性的結構性區分。從某種意義上說，侵權法的規範是禁止、命令等責任的規範，但同時這些規範又必然隱含著立法者的價值取向和要受法律保護的利益，所以它們也會起到評價規範的作用，決定什麽樣的生活利益需要法律保護。按照傳統大陸法系侵權法的三級構成要件，評價規範應先於責任規範，違反評價規範的即為違法；違反責任規範構成責任。這種做法維持了違法與責任的區分，從而肯定了與責任無關的違法。二是堅持違法性的客觀性和統壹性。在違法結果論看來，即使是沒有過錯的個人行為，以及根本不能稱之為行為的身體動作、自然現象、動物活動，都有可能侵害侵權法的保護利益，或者有侵害的可能，只要行為或方式侵害了壹定的法益，就可能構成侵權。以客觀、具體、明確的結果作為違法性判斷的中心，對實體要件進行判斷，可以維護違法性判斷對象的客觀性和公正性，確保責任構成和損害賠償責任的準確統壹。
在違法行為理論看來，違法結果理論不能成立。第壹，面對快速變化的社會，出現了“結果導向”的違法標準。違法結果論認為，損害結果與違法性之間存在不可分割的關系，結果可以視為行為的壹部分。但是，面對日益增多的純粹間接侵權，除非法律明文規定行為人應對間接侵權承擔責任，否則難以合理解釋間接侵權的行為人違法，因為結果已不在行為過程的直接範圍內；而且，即使判斷違法性的重點落在絕對法益損害的消極結果(第壹真實損害結果)上，最後還是歸結到導致結果的行為上，認定為違法，就會導致違法性判斷過度。舉個例子，在交通事故中，即使司機(汽車的購買者)遵守了所有的交通規則，他仍然會撞到壹個孩子，因為他無法預見。汽車制造商、銷售商和謹慎的司機都是因為有“行為”和“侵權後果”才“違法”的嗎？答案顯然是否定的，如果可以用統計方法計算出某壹特定商品的生產和流通壹定會造成他人傷亡和他人財產損失的結果，那麽這樣的行為就壹定可以認定為違法嗎？比如德國，每年約有15000人死於交通事故。通過調查汽車的市場份額，理論上可以計算出各汽車廠商生產的汽車相關的傷亡情況。因為我們討論的是侵害受保護權益(生產汽車)的積極行為，違法因素得到滿足，我們的問題答案是肯定的:這種行為是違法的。顯然，這個結論是荒謬的，為了避免進壹步將責任強加給生產者，人們被迫否認過錯，甚至是相當因果的關系。以否定因果關系來免除責任顯然是錯誤的，因為結果(死亡或受傷)既不是非典型的，也不是不可能的，所以這裏必須有相當的因果關系。可見，根據違法結果論，違法性的控制功能並沒有得到充分發揮，也沒有達到人們的功能預期。所謂的客觀、具體、清晰、統壹，不過是建立在判斷標準過度泛濫的基礎上，根本沒有準確性可言。
其次，在違法階段追究除法益侵害之外的其他行為要件，不足以混淆違法與責任的界限。在違法結果論下，動物、自然或人的無意義行為可能造成的損害或危險是違法的，理論上可以成立為對物的正當防衛。如果老虎咬人，可以肯定是違法的，但是因為不能歸於它，所以可以免責。但是，在違法行為理論看來，因果關系行為理論不能成立。行為是目的的實現，人的主觀目的是主導。命令和禁令只能通過人的意誌轉化為人的行為。基於對人的行為的理解，違法的不能是法益損害的中性結果，而只能是人的行為。法律規範中的行為義務是依據人的主觀意誌的法律，超越人的主觀意誌的因果關系是違法規範中的行為義務所能控制的範疇。如果A在攻擊B，而C在找A報復，那麽他攻擊A是為了避免受傷。說到C的行為是否構成正當防衛，原來是有不法抵抗，但不法行為被認為是違法的。顯然，後者更符合公眾的法律感受。
結果違法論與行為違法論的爭論與侵權法的體系和思維方法有關。傳統的違法性側重於對絕對法益的保護，但它既不能控制和屏蔽法益，也不能應對社會的快速發展，使得新興權益因為沒有法律依據而無法得到合理救濟。相比較而言，違法行為二元論更可取。首先，違法性理論要適應社會發展的需要。隨著社會的發展，社會關系變得日益復雜，行為的廣度和深度也在擴大。當人們享受到比以前更多的行為自由時，危險也會隨之而來。演員稍有不慎，就可能對他人和社會造成巨大傷害。對於如何規範具有社會等同的行為，結果導向的違法性理論明顯不足，需要在結果違法的前提下通過違法行為來補充。當結果不屬於行為範疇時，如間接侵權、不作為等因素，行為的違法性可以由違反規範引起。
摒棄絕對的不法結果理論，在民法領域已經不在理論層面，而已經運用於司法審判實踐。例如，在最近的壹項判決中，奧地利最高法院有如下表述: "...雖然不傷害身體是合同的內容，但是身體傷害本身並不意味著被告違法就應該受到譴責；按照壹般的觀點，違法性是指人的行為(即違法行為)而不是不利的結果。違法性產生於在特定情況下違反“盡職調查”所要求的行為。同時，必須指出，不能將根本無法實現的註意義務強加給犯罪者。”此外，在西班牙等國，具有違法行為內容的違法性在民法典中被認為是“絕對必要”和“不可避免”的。這壹理念在意大利民法和荷蘭民法中也有不同程度的體現。
二、判斷違法性的要素
結果違法性理論的違法性通常被認為是客觀的，是指外部行為是否與法律規定(客觀要件)相沖突，是壹種客觀的法律判斷。至於主導行為的內心狀態，那就無關緊要了。違法行為說下采用目的行為說，而目的行為本身強調目的對行為的支配地位。只有通過主觀考察，才能對違法性有準確的認識。因為根據客觀違法論，自然現象和動物造成的損害也是違法的，但這顯然是錯誤的。說到底，違法只是人的行為問題。換句話說，只有了解規範並能按照規範做出決定的人所實施的行為，才談得上違法。客觀事實本身不能說明是否存在違法性，要進壹步考察行為人的能力和主觀內容，即行為的目的、動機和內心狀態。
違法性主觀要件的不可或缺性主要基於以下原因。首先，違法行為的主觀方面有利於全面認識行為和損害本身，有利於判斷違法性的存在和嚴重程度。事實上，傳統民法並沒有忽視違法性的主觀要件。違法性阻卻事由大多可以通過主觀考察得出:被害人的承諾可以在壹定程度上阻止加害行為的違法性；雖然允諾的法律性質壹般認為是準法律行為，但也有人認為不是準法律行為，因為關於行為能力、缺乏意誌和法律行為無效的規定沒有余地，毫無疑問，允諾必須由受害人的主觀自由意誌來判斷。再比如，無因管理也是壹種違法原因，即雖然無因管理是因為承擔管理事務而闖入我的生活，但並不違法，因為無因管理足以排除違法。但是，需要管理者主觀地為他人管理事務，才能無因地管理事務。如果管理人主觀上是為了自己的利益管理自己的事情，就可能設立虛假的信托管理或非法管理，這就侵入了我的生活領域，不具備正當管理非法的理由。此外，還有正當防衛的成立，這是必要的，因為防衛人具有防衛的主觀意思。這裏所說的防衛的含義，是指防衛人主觀上知道自己或者第三人的合法利益受到侵害，以防衛為目的的防衛行為。如果行為人沒有任何出於報復的防衛意思，那麽正當防衛就不能成立。同時，緊急避險的設立，學者們也主張行為人主觀上要有避險的意思表示。自助行為的前提是行為人主觀上以自助為目的的行為。
其次，突出違法性中的主觀要件，有利於糾正違法結果論下違法性認定的泛濫。結果違法性理論認為，判斷違法性的標準應當摒棄主觀要件，以保持違法性的直觀性和明確性。但這樣做的結果是違法的外延太大，不得不以責任來限制。比如A正常行駛，行人B突然闖了進來，A來不及躲避，撞上了B..根據違法結果理論，A侵害B的人身，屬於違法行為，只有在A不可歸責的情況下，才免除其責任。但是，如果甲方有能力承擔責任，它可以對乙方的損害承擔責任..另壹方面，違法行為理論認為，A此時既沒有可預見的可能性，也沒有不可避免的可能性，因此批評他違法是不合理的。鑒於其行為不違法，無論有無責任，均可免除責任。由此看來，不從普通人主觀上避免結果發生的可能性出發，限制違法是相當困難的；行為人的主觀要件可以合理限定違法性範圍，準確界定侵權責任範圍。
第三，對違法性中主觀性的考察有利於違法功能的發揮。違法性具有教育功能和預防功能，這兩種功能是通過違法行為二元論下的壹般註意義務來實現的。註意義務是指行為人在特定情形下必須遵循的行為準則，以及根據這壹準則應當采取的合理的預防措施。包括註意義務的成立和違反註意義務兩個方面。前者討論如何根據社會必要的交易安全秩序的需要確立註意義務；後者在事實層面研究避免危險的可能性，以及是否有義務對可預見的危險采取合理的預防措施。如果違法性不需要討論註意義務的存在和特定情況下預防和免責的可能性，公眾就很難發揮其引導作用，更不用說教育和預防了。對於裁判來說，這樣的違法性對其裁判責任的構成沒有指導作用。
違法性不能缺少主觀要件，但這並不改變違法性是客觀存在的基本立場。違法行為理論在堅持法益侵害說的基礎上，考慮主觀違法要件，以進壹步限定責任範圍。其中，行為人的意圖、動機和目的，以及由這些主觀因素決定的行為模式，對違法性的成立和大小影響很大。雖然在司法實踐中，主觀要件可以通過行為本身來推斷，但在實體中，主觀要件是獨立存在的，而不是依附於行為事實的。
將違法行為引入侵權法的壹個最突出的問題是，這種違法行為理論在邏輯上是有缺陷的:在討論壹個行為是否違法時，區分故意和過失侵權類型，認為壹個故意侵害他人絕對法益的行為是違法的，在違法要件之前判斷故意要件，顯然動搖了上述確立損害賠償責任的三層邏輯結構。而且，將責任階段的“過失”作為違法性的引入，無異於將兩者混為壹談，違背了《民事損害賠償責任法》所遵循的“違法性”是純粹客觀的精神。在我看來，故意是指對侵權結果的明知和渴望，與法律秩序的要求背道而馳，應當評價為違法。但故意是行為人的主觀心理，是可歸責的，所以確實存在雙重判斷和事先故意判斷的問題。學者們提出違法行為相對說來解決故意前置問題，即在認定壹個行為是否違法時，不是先檢測故意和過失，而是在探究法律目的的基礎上，將只屬於法律的預期規範目的範圍內的違反行為義務認定為違法，從而克服了責任判斷前置的弊端。借助於法規目的理論，違法性變得“相對”，即只有在某壹法律規則的保護目的範圍內，該規則才能成為行為義務的基礎，違反行為義務就是違法。行為義務的基礎是人們為了實現壹種理想的法律秩序，在某些特定的情況下必須作為或不作為的規定。基於“行為義務”判斷法律規範違法性的出發點不僅是行為人，也是法律秩序。違法性的“相對性”揭示了違法性本質上是對法律規範規定的行為義務的反應，是法律規範對行為的否定評價。總之，相對人的行為是違法的，即在違法階段，應當考察行為人的動機、目的和故意，而不是故意判斷其知欲，從而解決故意前置的問題。
同時，在違法性理論中引入主觀性，也不會導致違法性與責任性的混淆。違法性和責任性的區別可以認為是“何時”(索倫)和“可能”(柯南)的區別。因為從違法行為來看，規範指的是所有人，預定的人是普通人，是“壹個客觀大小”，對所有人的要求都是壹樣的；責任應當考慮行為人意誌形成的方式和方法以及行為人個人對規範命令的理解能力。換句話說，違法性和責任性從其註意義務的內容上來說是完全壹樣的。違法性與過失的區別在於，過失除了違反相同內容的義務外，還必須附帶另壹個條件，即與行為人處於相同特定情形的善良管理人，或者與行為人處於相同特定情形的壹般人，或者根據行為人本人通常的註意程度，對這些內容的義務是否能夠被客觀(或者主觀)認識，以及客觀(或者主觀)上是否能夠被認識。埃塞爾還認為，在二元論中，違法性和責任性的判斷非常相似，但應該是不同的。違法性的焦點在於違反“行為義務”，而責任的判斷則是“行為人缺乏意誌”。違法性中違反義務的衡量標準是客觀的，而缺乏必要意思的責任衡量標準只能在從事它之前進行判斷，即在壹定的情況下，如果屬於同年齡、同職業群體或同經歷的人，可以期待到什麽程度，與行為人是否具有相比較，這是壹種類型判斷。由此，雖然“何時”與“可能”的區分打破了“違法是客觀的，責任是主觀的”傳統結構，但它堅持違法是壹種總體評價，責任是壹種個體評價的範式。
第三，違法性的判斷點
結果違法性理論是在客觀事件發生後進行確認，即按照法益考察的思路，對生活利益造成了具體的損害，具有客觀性和明確性的特點。按照這個思路，違法性判斷的時間標準是結果時間，而不是行為時間，違法性評價總是事後的，屬於針對已經發生的違法行為所采取的應對措施。相反，違法行為理論是壹種事先判斷，即根據強制觀察的思想，違法性是對客觀註意義務的違反。這種客觀上的註意義務是以普通人的標準為基礎，站在行為人的立場上預先預見到的義務，而不考慮行為人的特殊認識。壹般人認為行為沒有違反義務，事先沒有侵犯法益，所以行為沒有違反義務，屬於行為的價值。另壹方面，它毫無價值。當然，這種違反客觀註意義務的行為應當以行為人可以預見為前提，即只有在行為人有計劃或者預見到法益受到侵害的情況下，才存在賦予個人防止客觀危險狀態義務的法律秩序。事先判斷違法性的時間基礎是行為時間，早於結果違法時的判斷時間。它通過揭示行為時間的違法性與法律適用的界限，發揮自身的提示功能和告知功能，以回應法律秩序的要求，同時以規範和積極的方式進行壹般預防。違法行為二元論判斷客體是綜合法益的侵害和註意義務，法益侵害結果的缺失意味著客觀義務違反的缺失；另壹方面，沒有客觀義務的違反，結果就不能獲得其社會意義。
從時間上來看，應該以在先判斷為起點。主要原因如下:第壹，堅持事前判斷是行為本身的基本要求。不考慮行為法，只有行為發生時存在的法律秩序的明確要求或壹般的安全註意義務，才能產生人們可以遵守的行為規範。侵權法是對“上帝”的壹種訴求，而不是對人的壹種要求，通過對事後行為強加事後行為準則。違背了法律不可溯及既往的基本原則，是對公眾基本人權的肆意踐踏。
其次，堅持事先判決有利於協調侵權法保護範圍與行動自由的矛盾，平衡侵權法調整所涉及的各方利益。現代社會是壹個危險的社會，行為壹旦實施，總會導致壹定的危害後果。以事後對法益的侵害作為判斷違法的點，有可能壹切行為都是違法的，導致違法過度，不利於保護公共行為自由。因此，在侵權責任構成中，違法性的判斷應以現行的生活和效力規範為基礎，考慮行為是否脫離現行法律秩序對某種行為的具體要求，得出適當或違法的結論。行為被認定違法的時間，不是超越時間、空間、歷史的事後判斷，而是基於行為發生的時間，對其是否適合社會法律秩序的經驗性、先驗性判斷。
再次，違法性判斷的時間點是行為發生的時間，有利於侵權法的預防功能。事前判斷要求行為人在行為時遵守法律秩序的既有行為規則，同時根據壹個合理人的經驗和謹慎要求，遵守壹個合理人在特定情況下應當遵守的註意義務標準。這就要求行為人在主觀和客觀兩個方面積極努力防止損害結果的發生。違法行為二元論強調積極的、規範性的壹般預防。在違法行為理論看來，侵權責任是行為規範效果的展現，侵權責任的目的是糾正被破壞的規範，維護規範，並以此作為社會交往的標準。之所以說“壹般”，是因為侵權責任的效力指向所有人；之所以說它是“積極的”，是因為侵權責任的作用不在於威懾，而在於培養公眾的規範意識和對法律的認同感，穩定和強化被侵權行為損害的秩序和信任，使違法性的客體依據不僅成為對違法行為的判斷規範，而且對行為人起到導向作用。
第四，判斷違法的邏輯
與違法行為的時間性判斷相關的壹個問題是違法性的邏輯判斷，即是“因果”還是“因果”。對違法行為和違法結果有不同的看法。違法結果論是“從結果和原因出發”，即推導已有結果，考察結果是否存在和結果的大小，在結果存在的前提下，分析其原因和原因與結果之間是否存在條件因果關系。違法結果的因果方法是從結果到結果，其邏輯思維的起點和終點是壹致的。在突出法益受損的前提下，他們不問法益的原因是人的行為還是事物的運動。違法行為理論采用“從因到果”，從行為的考察入手，綜合行為的相關模式，沿著行為的發展軌跡進壹步分析結果的存在和大小。
就邏輯判斷而言，違法行為因果關系的邏輯判斷更可取，主要有兩個原因:壹是違法行為的邏輯結構符合行為規範的目的。行為無價值，重視人的行為的主客觀要件，重視違法性判斷的提示和告知功能。侵權行為規範的目的在於人的行為，如果放任行為人任意行為，法益的保護就會成為壹句空話。因此，應以行為作為違法性邏輯判斷的起點，通過規範確保人們的行為符合社會秩序的要求，以規範效力控制人們的行為，從而實現保護法益的目標。
其次，對違法行為的邏輯判斷可以更合理、更準確地確定保護範圍。從違法結果的司法程序來看，完全違法結果落入了因果關系的“陷阱”。如上所述，結果是無價值的，假設壹個客觀的客體(Beobachter)探究了導致結果的條件。這項調查的方法是從結果推回到行為，以確定結果的原因。這種判斷因果關系的方法註定是壹種事後判斷。然而，技術、工業、交通的發展和社會生活日益緊密的聯系，使得個體損害事件作為因果關系的結果而歸於個體行為者變得越來越復雜，甚至“個體行為與受害者具體損害結果之間的因果關系越來越經常地成為壹個無法回答的問題(如輻射、空氣汙染、藥物劑量)。”如果侵權行為法堅持結果，因果關系理論必然阻礙民法的有效保護。這樣，違法結果論下的邏輯結構通常會過度甚至錯誤地認定違法性，使得違法性的認定處於可有可無的尷尬境地。違法行為理論的邏輯結構，從行為本身和伴隨行為的因素出發，將行為與侵害法益的結果聯系起來，就可以確定違法性的存在，從而可以更加合理、準確地確定保護範圍。比如《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》第九十二條第壹款:“發生交通事故後，當事人逃逸的，由逃逸的壹方承擔全部責任。”交通事故發生後，已經造成法益損害的後果，從違法結果的角度來看，不足以因為逃逸而加重民事責任。有人可能會說，逃逸影響治療，所以加重責任。但如果不逃卻不治療，或者因為醫院太遠而想治療，效果也沒什麽區別。可見對違法結果的解釋總是捉襟見肘。相對而言，違法行為的邏輯結構解釋起來要簡單得多，因為侵權逃逸行為的違法性要比單純的侵權行為嚴重得多。他不僅侵害了他人的人身和合法利益，而且主觀上逃避責任。通過對行為相關因素的判斷，得出更準確的結論，這就是無價值行為邏輯結構的目的。
動詞 （verb的縮寫）結論
在違法行為二元論下，堅持完整的目的行為理論，將主觀要件納入違法性的判斷要件，以行為發生的時間為判斷點，從行為中邏輯推斷結果的發生，是現代違法性的基本立場。以違法行為二元論為基礎的現代違法性理論具有合理確定侵權法保護範圍的功能，有助於發揮告知和提示違法行為的作用，使侵權責任法發揮教育和預防損害的作用，有助於促進社會和諧。
望采納，謝謝。